In cosa consiste quella che viene chiamata “nuova spending review”?
risponde l’avv. Mauro Crosato, amministrativista
La nuova “spendig review”, contenuta nell’art. 8, comma 8 del d.l. 66/2014 introduce una nuova riduzione del 5% sugli “importi” dei contratti pubblici, che, per le aziende che operano nel settore biomedicale, si aggiunge a quella già disposta ne 2012.
Questa nuova riduzione non sembra essere una semplice estensione del taglio previsto nel 2012 anche per le Amministrazioni pubbliche estranee alla sanità. E’ indubbio che la norma del 2012 era rivolta solo alle aziende sanitarie (anche se l’art. 1 conteneva diverse disposizioni applicabili alle altre amministrazioni pubbliche), ma è altrettanto vero che quella norma aveva una portata limitata: per i dispositivi medici, fino al dicembre 2012; non si applicava ai farmaci; chiariva che la riduzione doveva riguardare “gli importi e le relative prestazioni”, quindi, di fatto, imponeva semplicemente di acquistare di meno. Questa nuova norma, invece, “autorizza” una riduzione (senza accennare alle controprestazioni) e attribuisce la “facoltà” di rinegoziare, senza porre limiti temporali o merceologici.
Alla semplice lettura pare che la situazione normativa sia ora mutata rispetto alla norma del 2012: non si tratta solo di acquistare di meno, ma ci si spinge fino a rinegoziare le condizioni contrattuali, concedendo il recesso in caso di indisponibilità alla trattativa. Tuttavia, come già osservato per la versione del 2012 del taglio degli importi, si può affermare:
- Questa norma, oltre a facoltizzare le amministrazioni (ed i fornitori) a rinegoziare (superando in questo modo le posizioni più rigide della giurisprudenza amministrativa, contraria ad ogni forma di rinegoziazione dei contratti pubblici, comprese le rinegoziazioni a favore dell’amministrazione), non impone al fornitore di concedere uno sconto. D’altra parte, il contratto ha forza di legge tra le parti e una legge, per quanto successiva, non potrebbe modificarne il contenuto.
- La riduzione, pertanto, può essere ragionevolmente ottenuta, in mancanza della disponibilità del fornitore alla rinegoziazione del prezzo, ancora una volta, solo attraverso una riduzione delle prestazioni del contratto, come previsto nella versione 2012 della spending review.
L’iter della rinegoziazione, secondo il testo normativo, dovrebbe essere il seguente: - l’amministrazione informa il fornitore di voler ridurre l’importo del contratto del 5%;
- questi può recedere nei termini previsti dalla norma (30 gironi dal ricevimento della comunicazione) o avviare una rinegoziazione per concordare con l’amministrazione le modalità della riduzione.
Se le parti trovano un accordo, questo sostituisce le originarie condizioni contrattuali. Mancando ogni riferimento nella norma, si direbbe che l’accordo con il fornitore potrebbe riguardare ogni aspetto del contratto di fornitura, per quanto questa interpretazione sembra difficilmente sostenibile nel quadro delle regole comunitarie in materia di appalti che, come noto, prevalgono sulla disciplina, anche legislativa, nazionale. Non si capisce bene invece cosa accade in caso di mancato accordo. Una volta scaduto il termine per il recesso, infatti, il fornitore non potrebbe recedere, né è previsto un diritto di recesso a favore dell’amministrazione. Per risolvere la questione, va considerato che i contratti pubblici sono da sempre soggetti alla regola del quinto d’obbligo, in base alla quale l’amministrazione è adempiente se acquista almeno l’80% delle prestazioni pattuite. Quindi, anche sommando l’attuale 5% di riduzione al 10% della spending review del 2012 (l’originario 5% è diventato 10% nel 2013) all’attuale 5%, le Amministrazioni, anche quelle sanitarie, hanno la possibilità di ridurre unilateralmente i quantitativi acquisiti, senza che il fornitore possa avanzare pretese di sorta.
Non credo possibili interpretazioni diverse, che contrasterebbero con il diritto italiano e comunitario degli appalti pubblici. Credo però che, come nel 2012, vada fatta una difesa “incondizionata” al prezzo di aggiudicazione, elemento in ogni caso intangibile dell’accordo contrattuale, considerando che la variazione delle quantità, nella misura del quinto “d’obbilgo” era già prevista dalla normativa in vigore al momento della gara (per quanto, nella versione originaria, anche come ipotesi a favore del concorrente).
